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1. El sistema anterior: incapacitación y primeras reformas
En la redacción originaria del Código (art. 200), quedaban sometidos a tutela los menores no emancipados y las personas incapacitadas por unas causas tasadas: locura o demencia, sordomudez unida a no saber leer ni escribir, prodigalidad y la pena de interdicción civil (abolida en 1984). La incapacitación privaba de la capacidad de obrar, nunca de la capacidad jurídica, y el cauce de protección era la tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de familia).
La Ley 13/1983 definió las causas de forma genérica («enfermedades o deficiencias persistentes» que impidan gobernarse por sí mismo), introdujo la curatela, sometió los cargos al control del juez (tutela de autoridad) y permitió incapacitar a menores, que al llegar a la mayoría quedaban en patria potestad prorrogada. La Ley 41/2003 reguló el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, que no tenían por qué estar incapacitadas.
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2. La Ley 8/2021 y la Convención de Nueva York
La reforma procede de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad. Su art. 12 reconoce que estas personas tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás y obliga a los Estados a darles acceso al apoyo que necesiten para ejercerla. Las medidas deben respetar su voluntad y preferencias, ser proporcionales, durar lo menos posible y revisarse periódicamente.
Tras varias leyes de adaptación (desde la Ley 26/2011), la Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, reformó la legislación civil y procesal. El cambio de modelo es el que explica todo lo que sigue: se pasa de sustituir a la persona en sus decisiones a respetar su voluntad, deseos y preferencias, de modo que, como regla, decide ella misma con los apoyos que precise.
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3. Los cinco pilares de la reforma
El nuevo sistema busca un «traje a medida» para cada persona, frente al «traje para todos» que era la incapacitación, con arreglo a los principios de necesidad y proporcionalidad y con preferencia de las medidas voluntarias. El manual resume la reforma en cinco líneas:
1.
Fin de la incapacitación judicial: el título XI del libro I pasa a tratar de las medidas de apoyo; la representación solo cabe si el apoyo es imposible.
2.
Tutela solo para menores: desaparecen para los adultos la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada.
3.
Protagonismo de la curatela, asistencial o, excepcionalmente, representativa, y defensor judicial para necesidades ocasionales.
4.
Fomento de la guarda de hecho, con autorización judicial ad hoc para actos de cierta trascendencia.
5.
Expediente de provisión de apoyos, no contencioso, en lugar del procedimiento de incapacitación, con revisión de las medidas judiciales en un máximo de tres años (excepcionalmente, seis).
Las medidas no dependen de que la discapacidad esté reconocida administrativamente.
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4. Los cargos tuitivos antes de la Ley 8/2021
En el sistema derogado, el antiguo art. 215 preveía tres cargos para proteger a menores e incapacitados: el tutor, representante legal estable; el curador, que complementaba la capacidad sin representar; y el defensor judicial, de carácter ocasional. Los cargos eran obligatorios salvo excusa, solían recaer en un familiar cercano y las resoluciones se inscribían en el Registro Civil. Una vez inscritas, el contrato del sometido a tutela era nulo, el de quien tenía curador o defensor judicial era anulable y el del tutor sin la autorización judicial preceptiva, radicalmente nulo.
Estas figuras sirven de término de comparación: la curatela y el defensor judicial actuales conservan el nombre, pero cambian de sentido.
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5. La tutela tras la Ley 8/2021
Según el nuevo art. 199 CC, solo quedan sujetos a tutela los menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad; su estudio corresponde al Derecho de familia. Antes, también iban a tutela los incapacitados cuando la sentencia lo establecía.
Para los mayores de edad que necesiten apoyo quedan la curatela y las demás medidas que se estudian a continuación. Además, el régimen de la curatela se aplica supletoriamente a la tutela, al defensor judicial y al guardador de hecho (art. 224 CC), lo que explica que la curatela sea la figura central del capítulo.
6. Las medidas de apoyo y las medidas voluntarias
Las personas mayores de edad o menores emancipadas que necesiten apoyo para ejercer su capacidad jurídica cuentan con estas medidas (arts. 249 y 250, que abren el título XI):
Quien presta apoyo debe atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona, procurar que ella misma tome sus decisiones y fomentar que en el futuro necesite menos apoyo. Solo cuando, pese a un esfuerzo considerable, no sea posible conocer esa voluntad, las medidas pueden incluir funciones representativas.
Prohibiciones del art. 251 CC
Quien desempeñe una medida de apoyo no puede: 1.º recibir liberalidades de la persona apoyada o de sus causahabientes mientras no se apruebe definitivamente su gestión, salvo regalos de costumbre o bienes de escaso valor; 2.º prestar apoyo en un acto en el que intervenga en nombre propio o de un tercero con conflicto de intereses; 3.º adquirir bienes de la persona o transmitirle los suyos a título oneroso. En las medidas voluntarias, el otorgante puede excluir expresamente estas prohibiciones.
Las medidas voluntarias
Son las que establece la propia persona: designa quién debe apoyarla y con qué alcance. Tienen un protagonismo singular.
Art. 254, que sustituye a la patria potestad prorrogada: si en los dos años anteriores a la mayoría de edad se prevé que un menor sujeto a patria potestad o tutela necesitará apoyo, el juez puede acordar, a petición del menor, los progenitores, el tutor o el Ministerio Fiscal, la medida que corresponda para cuando termine la minoría. Solo se adopta si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones; si las ha hecho, participa en el proceso.
Cualquier mayor de edad o menor emancipado puede prever en escritura pública medidas de apoyo sobre su persona o bienes.
Destacan los poderes y mandatos preventivos: el poder puede incluir una cláusula para que subsista si en el futuro se necesita apoyo (art. 256). Se otorgan en escritura pública y el notario los comunica de oficio al Registro Civil (art. 260).
Lo judicial, solo en defecto de lo voluntario
Solo en defecto o por insuficiencia de las medidas voluntarias, y a falta de una guarda de hecho que sea apoyo suficiente, puede el juez adoptar otras medidas supletorias o complementarias.
Lo que han dicho los tribunales
STS 3276/2021, de 8 de septiembre: cabe imponer medidas de apoyo a quien las rechaza si hay una necesidad asistencial importante y urgente. Se sometió a curatela a una persona con síndrome de Diógenes; no intervenir sería «una crueldad social».
STS 1449/2024, de 4 de noviembre: un poder general con cláusula de subsistencia otorgado antes de la Ley 8/2021 funciona ahora como medida voluntaria. Si cubre eficazmente las necesidades de apoyo, no procede ninguna medida judicial.
Para el manual, si la persona tiene gravemente mermada su capacidad de decidir y no puede conocerse su voluntad, cabe acudir a su interés superior y adoptar decisiones objetivamente necesarias para su bienestar, porque el art. 249.1 exige respetar su dignidad y sus derechos fundamentales.
7. La curatela
La curatela es una medida formal de apoyo para quien lo necesita de modo continuado. Su extensión la fija la resolución judicial según las circunstancias y necesidades de la persona. Como toda medida judicial, se revisa en un plazo máximo de tres años; el juez puede fijar, de forma excepcional y motivada, uno mayor, nunca superior a seis.
La última medida judicial
La curatela es subsidiaria de cualquier medida voluntaria y supletoria cuando no haya otra medida de apoyo suficiente: es la última a la que se acude entre las judiciales (art. 269).
Asistencial y representativa (art. 269)
Art. 269 CC
«La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».
Regla general: cuidado y asistencia
Actos en que se necesita asistencia
Actos concretos fijados en resolución motivada
Autorización judicial, oídos el Fiscal y la persona, para los actos fijados y otros de especial trascendencia (art. 287)
Nunca una curatela general
La resolución nunca puede limitarse a privar de derechos, y no cabe una curatela de alcance general que abarque todos los actos. Si el apoyo solo se necesita en el ámbito sanitario, no se extiende a los actos patrimoniales. Salvo casos muy excepcionales, se deja a la persona un «dinero de bolsillo».
Autocuratela
Sustituye a la antigua autotutela (arts. 271 y siguientes): cualquier persona mayor de edad o menor emancipada puede proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas como curador, en previsión de circunstancias que dificulten el ejercicio de su capacidad.
Nombramiento del curador (art. 276)
Se nombra a quien haya propuesto la propia persona o aquel en quien ella delegó. En su defecto, por este orden:
1.
El cónyuge o pareja de hecho asimilable, si convive con ella.
2.
El hijo o descendiente (preferido el que conviva).
3.
El progenitor o, en su defecto, ascendiente (preferido el que conviva).
4.
La persona designada por el cónyuge, la pareja o los progenitores en testamento o documento público.
5.
Quien estuviera actuando como guardador de hecho.
6.
El hermano, pariente o allegado que conviva con ella.
7.
Una persona jurídica que reúna las condiciones legales.
Pueden ser curadoras las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines esté la promoción de la autonomía y la asistencia de las personas con discapacidad. El juez puede alterar el orden tras oír a la persona y, si su voluntad no queda clara, nombrar a quien mejor pueda interpretarla.
Personas jurídicas y hermanos
Es falso que solo las personas físicas puedan ser curadoras, y también que los hermanos no puedan serlo (están en el número 6.º). La respuesta correcta es que la curatela puede ejercerla una persona jurídica (febrero 2022, 1.ª semana, pregunta 20).
Inhabilidad, excusa y remoción
Estas reglas se aplican supletoriamente a la tutela.
No pueden ser curadores (art. 275.2): los excluidos por la persona; los privados o suspendidos de la patria potestad; los removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.
El juez no puede nombrar (art. 275.3): al condenado por un delito que haga suponer que no desempeñará bien el cargo; a quien tenga conflicto de intereses con la persona; al administrador sustituido en sus facultades en un concurso; a quien sea imputable un concurso culpable.
Excusa (art. 279): cuando el cargo resulte excesivamente gravoso. Las personas jurídicas privadas pueden excusarse si carecen de medios o el cargo no encaja en sus fines estatutarios; las públicas, no.
Remoción (art. 278): por causa de inhabilidad, mal desempeño o problemas de convivencia graves y continuados. Mientras se resuelve la remoción o la excusa, el juez puede nombrar un defensor judicial.
La voluntad de la persona manda
En la STS 3770/2021, de 19 de octubre, una madre había designado en testamento a una hija (y, subsidiariamente, a dos hijos) y excluido a los otros tres hijos y a cualquier entidad. La instancia nombró a una agencia pública y a un hijo excluido. El Supremo revocó la decisión: no había causas graves para apartarse de su voluntad. Apartarse de ella exige una motivación especial.
8. El defensor judicial y la guarda de hecho
El defensor judicial
La ley distingue el defensor judicial del menor y el de la persona con discapacidad.
Defensor del menor (art. 235)
Defensor de la persona con discapacidad (art. 295)
Conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales
Quien debe apoyar no puede hacerlo, hasta que cese la causa o se nombre a otro
El tutor no ejerce sus funciones, hasta que cese la causa o se nombre a otro
Conflicto de intereses entre la persona y quien debe apoyarla
El emancipado necesita complemento de capacidad (arts. 247 y 248) y quienes deben darlo no pueden o tienen conflicto
Mientras se tramita la excusa del curador, si el juez lo considera necesario
Promovida la provisión de apoyos, para administrar los bienes hasta la resolución
La persona requiere apoyo ocasional, aunque sea recurrente
Curador y defensor judicial
Curatela: necesidad de apoyo continuada. Defensor judicial: necesidad ocasional, aunque recurrente.
La guarda de hecho
También se distingue la guarda de hecho del menor y la de la persona con discapacidad. Respecto del menor, el juez que conozca su existencia puede requerir al guardador que informe sobre la persona y los bienes (art. 237) y, excepcionalmente, atribuirle facultades tutelares hasta que se constituya la medida adecuada.
Para las personas con discapacidad, la guarda de hecho es una medida informal de apoyo, posible cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se apliquen eficazmente. La Ley de 2021 la potencia: quien la venía ejerciendo adecuadamente puede continuar, incluso si existen otras medidas que no se aplican eficazmente (art. 263).
El guardador puede representar
El guardador de hecho sí puede realizar actuaciones representativas. Para ello necesita autorización obtenida en un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oye a la persona; puede abarcar uno o varios actos y se ejerce conforme a su voluntad, deseos y preferencias (art. 264). No basta la autorización del Fiscal o de los progenitores. Ha caído en septiembre 2023 (pregunta 16), febrero 2024 (2.ª semana, pregunta 10) y septiembre 2024 (pregunta 7).
No hace falta autorización judicial para actos de menor trascendencia: pedir una prestación económica que no cambie significativamente la vida de la persona, o realizar actos sobre bienes de escasa relevancia económica y sin especial significado personal o familiar (art. 264 in fine).
El problema de la prueba
En la práctica, los bancos se resisten a que el guardador retire fondos de la cuenta de la persona apoyada, y a veces hay que acudir a la jurisdicción voluntaria. Según una consulta del INSS de 30 de noviembre de 2021, el guardador puede pedir una prestación de la Seguridad Social sin autorización judicial, ingresándola en la cuenta de la persona. Acredita su condición con el libro de familia, el empadronamiento o documentos de convivencia.
La ley quiere que la curatela sea supletoria cuando un guardador de hecho funciona bien. Aun así, los tribunales constituyen una curatela cuando la gravedad de la enfermedad lo aconseja o cuando hay conflictos entre el guardador y la persona.
Para el manual, nada impide que una persona jurídica sea guardadora de hecho, salvo que preste servicios asistenciales o residenciales a la persona en virtud de un contrato (art. 249.3). Muchas tutelas de adultos ejercidas por personas jurídicas podrían convertirse así en guardas de hecho, y no en curatelas representativas.
Cómo cae en el examen
Desde 2022, en la parte de este tema que se examina, las preguntas tipo test han girado sobre todo en torno a quién puede ser curador y a las actuaciones representativas del guardador de hecho.