1. Fundamento de la ausencia
En el lenguaje corriente, está ausente quien no está donde suele vivir o trabajar. Para el Derecho civil, el término es más preciso.
Ausente
Quien, además de encontrarse fuera de su lugar habitual, ha desaparecido sin dejar noticias, de modo que se desconoce su paradero e incluso si vive. Da igual que la desaparición sea voluntaria (abandono del hogar) o forzosa (secuestro, asesinato, retención ilícita).
La suerte del desaparecido no puede ser una incógnita indefinida: sus relaciones jurídicas (matrimonio, administración de sus bienes, pago de sus deudas) y las de los terceros no pueden quedar en suspenso para siempre. El ordenamiento busca un equilibrio entre los intereses del ausente y los de sus familiares y de los terceros.
Medidas escalonadas
El Código prevé una serie escalonada de medidas: empieza con una representación interina y provisional y puede terminar con la declaración de fallecimiento, a partir de la cual el ausente se considera oficialmente muerto.
Origen y normas aplicables
La redacción del Código sobre la ausencia procede, en lo fundamental, de la Ley de 8 de septiembre de 1939, por las numerosísimas desapariciones de la guerra civil.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, acortó los plazos de la declaración de fallecimiento, sobre todo por las familias de los pescadores muertos en la mar.
El art. 749 de la LEC exige la intervención del Ministerio Fiscal cuando en ciertos procesos (provisión de apoyos, filiación, matrimonio o menores) pueda estar interesada una persona en situación de ausencia legal.
El procedimiento está en la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (arts. 67 a 77), que da un papel destacado al Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), antes llamado secretario judicial, en asuntos que antes decidía solo el juez. Modificó los arts. 181, 183, 185, 186, 187, 194, 196 y 198 CC.
2. Medidas provisionales: el defensor del desaparecido
Ante la desaparición injustificada de una persona sin noticias, la primera medida es nombrar un defensor del desaparecido que atienda interinamente sus asuntos más urgentes. Estas medidas son provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias deberían dejar paso a la ausencia legal (art. 183.1.º).
Ningún plazo mínimo
Para nombrar defensor no hace falta que haya pasado plazo alguno: basta la incógnita sobre si el desaparecido puede atender sus asuntos. Eso sí, el desaparecido no debe tener un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes; si lo tiene, el apoderado ya se ocupa de todo.
Nombramiento
Lo nombra el LAJ mediante decreto, «a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal», en un procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 69 LJV). La resolución accede al registro individual del Registro Civil (art. 74 LRC-2011). La expresión «parte interesada» debe entenderse en sentido amplio, no solo referida a los familiares.
El orden del art. 181 CC es:
1.
El cónyuge mayor de edad y no separado legalmente (el defensor nato). Si hay separación de hecho, puede entenderse que deja de serlo, por la falta de coincidencia de intereses (argumento del art. 184.1.º).
2.
En su defecto, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, mayor de edad.
3.
Si no hay ninguno, una persona solvente y de buenos antecedentes, oído el Ministerio Fiscal.
Funciones
En principio, el defensor ampara y representa al desaparecido «en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave» (art. 181.1): funciones cautelares y muy delimitadas. Pero el art. 181.3 permite al LAJ adoptar «las medidas necesarias a la conservación del patrimonio del desaparecido, según su prudente arbitrio». En la práctica, el decreto de nombramiento fija la extensión de las facultades, que pueden llegar a la administración de todo o parte de los bienes.
3. La declaración de ausencia legal
Si pasa cierto tiempo sin que el desaparecido reaparezca ni haya noticias, se abre la segunda fase: la declaración de ausencia legal. Aunque el art. 183 habla de «situación de ausencia legal», esta no produce efecto alguno sin la declaración: la situación es solo el supuesto de hecho de la declaración.
Hay publicidad previa
La declaración se formaliza por decreto del LAJ (art. 71 LJV) y debe ir precedida de una especial publicidad: la admisión se publica dos veces por edictos, con un intervalo mínimo de ocho días, en el BOE y en el tablón del Ayuntamiento del último domicilio del ausente (art. 70.2 LJV). Es falso que se declare sin publicidad (PEC 2021–2022, 2022–2023 y 2023–2024). El LAJ puede además acordar medidas de averiguación.
No son fases concatenadas
La ausencia legal no exige haber nombrado antes un defensor (art. 72 LJV). Y no tiene por qué terminar en declaración de fallecimiento: el ausente puede reaparecer, y entonces recupera su patrimonio (arts. 187.2 CC y 75 LJV), o puede probarse su muerte, y entonces se abre su sucesión conforme a las reglas generales (arts. 188.1 CC y 76 LJV).
Requisitos (art. 183)
Situación del desaparecido
Comienza la situación de ausencia legal
Un año desde las últimas noticias o la desaparición
La diferencia se explica porque un apoderado general atiende los asuntos del representado, así que la desaparición no pone en peligro su patrimonio.
Legitimación (arts. 182 CC y 68.2 LJV)
Puede pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida de este o dependiente de su muerte. Además, están obligados a promoverla:
1.
El cónyuge no separado legalmente, y la persona unida por análoga relación de afectividad (art. 68.2 LJV).
2.
Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (hoy no parece posible excluir el parentesco adoptivo).
3.
El Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia.
La doctrina subraya que esa obligación es poco eficaz, porque la ley no prevé consecuencia alguna para su incumplimiento.
El Fiscal no es subsidiario
Es falso que el Ministerio Fiscal solo pueda instarla cuando no lo hagan los familiares: actúa de oficio o por denuncia (PEC 2021–2022 a 2025–2026). Y entre los obligados está el cónyuge no separado legalmente, no «el que tenga hijos menores» ni el Ayuntamiento (febrero 2024, 2.ª semana, pregunta 11; septiembre 2024, pregunta 8).
Efectos
El efecto fundamental es el nombramiento de un representante del ausente.
La patria potestad la ejerce en exclusiva el cónyuge presente (art. 156.4).
El cónyuge del ausente tiene derecho a la separación de bienes (art. 189, redactado por la Ley 11/1981, en concordancia con los arts. 1393.1.ª y 1415): cualquiera que sea el régimen económico, puede pedir al juez que lo sustituya por el de separación.
La ausencia no divorcia
La declaración de ausencia no disuelve el matrimonio ni divorcia al ausente: lo que hace es darle un representante legal. Solo la muerte, la declaración de fallecimiento y el divorcio disuelven el matrimonio (art. 85). Ha caído en septiembre 2023 (pregunta 18) y febrero 2025 (pregunta 17).
4. El representante del ausente
El decreto que declara la ausencia nombra también al representante, conforme al art. 184 CC (art. 71.1 LJV). La representación accede al registro individual del Registro Civil. El Código distingue representantes legítimos (familiares) y dativos (extraños), y su régimen varía según el grupo.
Representantes legítimos (art. 184.1)
1.
El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2.
Cualquiera de los hijos mayores de edad; se prefiere a los que convivían con el ausente y, entre varios, al mayor.
3.
El ascendiente más próximo de menor edad, de cualquier línea.
4.
Los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente, con preferencia del mayor.
El orden vincula al LAJ, que solo puede alterarlo por motivo grave y debe justificarlo en el decreto. La convivencia de los números 2.º y 4.º se refiere al momento de la desaparición. Como los hermanos tienen menos facultades, el manual los llama representantes legítimos impropios, frente a los demás (propios).
Representante dativo (art. 184.2)
A falta (o por ineptitud) de esos familiares, el LAJ designa, a su prudente arbitrio, a una «persona solvente de buenos antecedentes». Es un nombramiento subsidiario, y se le aplican, mutatis mutandis, las normas de la tutela sobre ejercicio, inhabilidad, excusa y remoción (arts. 185.2 CC y 71.1 LJV).
Funciones y obligaciones
A todo representante le corresponde «la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones» (art. 184).
Representación legal y general
Es legal: sus facultades nacen de la ley, no de la voluntad del ausente. Y es general: abarca todo lo que haría el ausente si estuviera presente, salvo los actos personalísimos (patria potestad, posición en el matrimonio, derechos políticos). La «pesquisa» obliga a seguir su rastro, pero no convierte al representante en guardador de su persona.
Todos deben inventariar y administrar correctamente el patrimonio, obteniendo sus rendimientos normales (arts. 185 CC y 73 LJV).
Legítimos impropios (hermanos) y dativos
Solo hasta la cuantía que fije el LAJ
Fianza que el LAJ estime pertinente (art. 185)
Rendición semestral al Juzgado (art. 71.2 LJV)
Retribución
Los representantes legítimos son poseedores temporales del patrimonio del ausente (art. 186): hacen suyos los productos líquidos (el rendimiento neto) en la cuantía que fije el LAJ, atendiendo a los frutos y rentas, al número de hijos y sus alimentos, a los cuidados que exija la representación y a las cargas del patrimonio. A los impropios no se les puede conceder más de dos tercios de los productos líquidos (art. 186.2). El patrimonio sigue siendo del ausente.
El representante dativo solo tiene derecho a la retribución del tutor (hoy, art. 229 CC): una retribución si el patrimonio lo permite, más el reembolso de gastos justificados, fijada por la autoridad judicial.
Posesión temporal frente a representación dativa
Los familiares cobran con los frutos del patrimonio del ausente; el extraño cobra como un tutor.
5. La declaración de fallecimiento: requisitos
Es la tercera y definitiva fase: no se constata la desaparición ni se declara la ausencia, sino que se da a la persona por muerta, aunque no haya certeza.
Una presunción
La declaración de fallecimiento es una presunción iuris tantum: no excluye que el declarado fallecido reaparezca, pero mientras no ocurra se le considera muerto. Para De Castro, significaba negar oficialmente su existencia, un efecto más grave que la antigua incapacitación y que la muerte civil.
No hace falta ausencia legal previa
Medidas provisionales, ausencia legal y fallecimiento no son fases necesariamente concatenadas: puede declararse el fallecimiento sin previa declaración de ausencia legal (art. 74 LJV). No existe la supuesta excepción «salvo naufragio o accidente aéreo» que ofrece una de las opciones. Ha caído en febrero 2023 (pregunta 19), septiembre 2023 (pregunta 17), febrero 2024 (2.ª semana, pregunta 12), septiembre 2024 (pregunta 9) y en las PEC.
Plazos (arts. 193 y 194)
Los requisitos son plazos, amplios por la gravedad de la declaración. Desde el 11 de enero de 2000 se aplica la Ley 4/2000, y la Ley 15/2015 los recortó aún más.
Regla general (ausencia simple)
Si al expirar los cinco primeros años el ausente había cumplido setenta y cinco
Participación en campañas bélicas (art. 194.1)
Siniestro (suceso ajeno a la acción humana: catástrofe natural, accidente laboral, incendio, explosión), sin noticias desde que cesó
Presunción de naufragio, desaparición por inmersión en el mar o siniestro de aeronave
Naufragio o siniestro comprobado con evidencias racionales de que no hay supervivientes
Comprobado, sin esas evidencias, pero con restos humanos sin identificar
Cómo se cuentan
Los plazos se computan desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias o, en su defecto, en que ocurrió la desaparición (art. 193).
Algunos autores llaman ausencia cualificada a los supuestos de riesgo y ausencia simple a la regla general. Para el manual, la distinción solo tiene valor descriptivo: transcurrido el plazo, no hay diferencia normativa.
6. Efectos de la declaración de fallecimiento
Efectos patrimoniales
Como la declaración equivale tendencialmente a la muerte, el patrimonio del ausente pasa a sus herederos: se abre la sucesión conforme a las reglas generales (arts. 196.1 CC y 74.3 LJV), con algunas excepciones. Estas son cautelas por si el declarado fallecido reaparece:
1.
Los herederos deben hacer notarialmente un «inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles» (art. 196.4).
2.
No pueden disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración (art. 196.2); a título oneroso, sí (argumento del art. 197).
3.
Los legados quedan en suspenso durante cinco años (art. 196.3), salvo los legados píos.
Si se prueba el fallecimiento efectivo durante ese periodo, las cautelas decaen.
Heredan, pero con limitaciones
Es verdadero que la declaración abre la sucesión «con algunas excepciones», y falso que los herederos hereden o dispongan «sin ningún tipo de limitación». Ambas afirmaciones se repiten en las PEC desde 2021. El plazo de cinco años para donar se cuenta desde la declaración, no desde la desaparición.
Más allá de la herencia
En la STS 407/2010, de 18 de junio, un asegurado desapareció al chocar su embarcación contra el acantilado del monte Igueldo y fue declarado fallecido. La aseguradora pagó por muerte, pero no por accidente, alegando que faltaba el cadáver. El Supremo la obligó a pagar también por accidente, por la presunción legal, por la prueba practicada y por sus propios actos.
Efectos personales: el matrimonio
Hasta la Ley 30/1981, de 7 de julio (Ley del divorcio), el art. 195.3 decía que la declaración de fallecimiento no bastaba por sí sola para que el cónyuge presente pudiera volver a casarse: quedaba oficialmente viudo, pero sin libertad para contraer matrimonio.
Art. 85 CC (redacción de la Ley 30/1981)
«El matrimonio se disuelve [...] por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio».
Por eso, una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge presente puede volver a casarse. Algunos autores criticaron la reforma, pero el manual la considera plausible: en un sistema divorcista, el cónyuge podría incluso divorciarse antes de la declaración.
Así lo preguntan
«El matrimonio del declarado fallecido: a) Se disuelve por la declaración de fallecimiento. b) Se disuelve si así lo pide el Ministerio Fiscal. c) Se disuelve salvo que haya hijos menores de edad.» Respuesta: a). (Febrero 2024, 1.ª semana, pregunta 17; febrero 2025, 1.ª semana, pregunta 18.) En las PEC, es falso que la declaración suponga una «separación legal» que impida al cónyuge casarse de nuevo.
7. La reaparición del declarado fallecido
Como la declaración es una presunción iuris tantum, el declarado fallecido puede reaparecer o puede acreditarse de cualquier modo que vive (art. 197). El precepto solo regula los aspectos patrimoniales:
Art. 197 CC
El reaparecido «recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto».
Rige la subrogación real: le corresponden los bienes inventariados o los que los sustituyeron en transmisiones onerosas, porque la sucesión queda sin efecto.
La recuperación no es retroactiva: mientras tanto, los sucesores eran propietarios legítimos. Si, pasados los cinco años, donaron bienes, el reaparecido no puede recuperarlos, salvo mala fe de los herederos.
En el ámbito personal, recupera su posición en las relaciones jurídicas, por ejemplo la patria potestad sobre sus hijos.
El matrimonio no revive
El reaparecido no vuelve a ser cónyuge de su consorte, aunque este no se haya vuelto a casar. García Valdecasas defendía que podían reanudar la convivencia conyugal, pero esa tesis choca con el art. 85: si quieren seguir casados, los antiguos cónyuges deben celebrar un nuevo matrimonio.
Casos reales
Un hombre declarado fallecido en 1994, tras diez años desaparecido, apareció muerto treinta años después entre las víctimas de la dana de Valencia: su reaparición solo consolidó los derechos hereditarios de sus hijas. En Melilla, una mujer de 86 años fue dada por muerta por error en lugar de su hijo y perdió el acceso a sus cuentas, a su tarjeta sanitaria y a su pensión.