1. La norma jurídica: estructura y clases
El Derecho ordena la convivencia mediante normas jurídicas, distintas de otras reglas de conducta (cortesía, mandamientos religiosos, deberes de amistad). No basta con que sean obligatorias: lo que las caracteriza es la coercibilidad, es decir, que su incumplimiento puede imponerse por la fuerza (prisión, embargo…).
Norma jurídica y disposición normativa
La norma es un mandato general que vincula a toda una comunidad y procede de quien está legitimado para dictarlo. Tan norma es una ley de las Cortes como una costumbre campesina sobre contratos agrarios.
Para De Castro es un «mandato jurídico con eficacia social organizadora»; para García Amigo, un «precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia».
No hay que confundir la norma con la disposición normativa (el texto que suele servirle de vehículo):
1.
Puede haber norma sin texto: la costumbre obliga aunque no esté escrita; recopilarla solo facilita su prueba.
2.
Un texto escrito no siempre contiene una norma completa: muchas veces hay que combinar varias disposiciones para delimitar el mandato.
Una disposición incompleta
El art. 406 CC remite, para dividir la cosa común, a las reglas de la división de la herencia (arts. 1051 y ss.). La respuesta correcta es que se trata de una norma de remisión recogida en una disposición normativa incompleta: necesita otros preceptos para completar el mandato (septiembre 2023, pregunta 7).
Supuesto de hecho y consecuencia jurídica
Toda norma tiene, al menos, dos elementos formulados de modo general y abstracto:
Supuesto de hecho (supuesto normativo)
La situación de la realidad social a la que se dirige
Actos humanos (robo, matrimonio), hechos naturales (derrumbe de una casa, cambio del cauce de un río), situaciones sociales (insolvencia, pago de impuestos)
El mandato, en el plano del deber ser
La atribución de derechos o la imposición de obligaciones
La norma es siempre preceptiva y valora un conflicto de intereses; nunca es meramente descriptiva, como las leyes físicas.
Generalidad y abstracción
Generalidad: la norma no se dirige a una persona concreta, sino a una serie de personas o a toda la colectividad.
Abstracción: regula un supuesto tipo, no cada caso concreto. No puede haber tantas normas como problemas; adaptar la norma al litigio es tarea de los juristas y, sobre todo, de los jueces.
Tres clasificaciones de las normas
Derecho especial: para colectivos concretos (comerciantes, Derecho mercantil; trabajadores por cuenta ajena, Derecho laboral). Derecho común: tronco común y supletorio; en España, el Derecho civil y en particular el Código (art. 4.3 CC)
Derecho general: todo el territorio nacional. Derecho particular: comarcas (costumbres), regiones (Derechos forales: Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco y Navarra) o Comunidades Autónomas
Imperativas (ius cogens, «Derecho inderogable»): la voluntad de los particulares no puede sustituirlas. Dispositivas («Derecho supletorio»): los interesados pueden fijar otra regla, en ejercicio de su autonomía privada
Ejemplo de norma dispositiva: los gastos de escritura en la venta de una finca se reparten según el art. 1455 CC, salvo que las partes pacten que pague todo el vendedor o el comprador.
La ley autonómica es Derecho particular
No es Derecho general aunque se aplique a todos los residentes, ni Derecho común: es Derecho particular, porque su ámbito territorial es limitado (febrero 2023, 1.ª semana, pregunta 2).
Derecho civil, sobre todo dispositivo
El Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas dispositivas; el Derecho público (administrativo, fiscal, procesal) casi no admite autorregulación. Por eso es correcta la alternativa que lo dice (septiembre 2022, pregunta 9) y es verdadero que la norma imperativa prevalece sobre la autorregulación de los particulares (PEC). Es falso que una norma imperativa deje de aplicarse si todas las partes lo acuerdan.
2. Las fuentes del Derecho
El planteamiento civilista
Art. 1.1 del Código Civil
«Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho».
Hablar de fuentes es hablar del «modo de producción de las normas jurídicas» (F. de Castro), en dos sentidos:
Fuente en sentido material
Las formas de manifestación del Derecho
Las instituciones o grupos con capacidad normativa
Cortes Generales, Gobierno
La expresión es metafórica y admite otros usos: fuente legitimadora (el porqué último del Derecho: la justicia, el Derecho natural) y fuentes de conocimiento (repertorios legislativos, tratados jurídicos).
Formal no es «de dónde emana»
«Cuando se habla de fuente del Derecho en sentido formal se hace referencia a la institución o grupo social del que emana la norma» es falso: eso es la fuente material (PEC, repetida desde 2021).
El prisma constitucional
Aunque se diga que el título preliminar del Código tiene «valor constitucional», el sistema de fuentes lo delimita la Constitución, derivación de la soberanía nacional (art. 1.2 CE: «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado»). De ella se desprende que:
Dictan leyes tanto el Estado (Cortes Generales) como las Comunidades Autónomas (sus Parlamentos), cada uno en su territorio.
La tensión ley-costumbre del Código no se extiende al Derecho público, donde por lo general no hay normas consuetudinarias. La excepción son ciertas reminiscencias en los pequeños municipios con concejo abierto (art. 29 de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local).
La Constitución tiene una visión más internacional: su art. 93 permitió el ingreso en las Comunidades Europeas, cuyo Derecho originario no necesitó la «publicación íntegra en el BOE» que el art. 1.5 CC exige a los tratados.
La determinación de las fuentes del Derecho es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.8.ª CE), que debe respetar las normas forales, sobre todo en territorios de fuerte tradición consuetudinaria como Navarra.
Costumbre y Derecho público; fuentes y Estado
Es falso que la costumbre sea fuente «también con carácter general» en el Derecho público (febrero 2022, 1.ª semana, pregunta 8). Y es verdadero que la determinación de las fuentes es competencia exclusiva del Estado, con respeto a las normas forales (PEC); por eso no es una competencia «compartida».
Contexto · no entra en examen
3–4. La Constitución de 1978 y las leyes
La Constitución de 27 de diciembre de 1978 proclama como valores superiores del ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Es extensa, poco original, ambigua por ser fruto del consenso y rígida, porque su reforma es difícil. Sobre todo, es la norma jurídica superior: define el propio sistema de fuentes, todo el ordenamiento debe adecuarse a ella (art. 9.1 CE y disposición derogatoria tercera) y el juicio definitivo sobre la constitucionalidad de las normas corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional.
«Ley» designa tanto toda norma general y abstracta de los poderes constituidos (ley material) como la reservada al poder legislativo (ley formal), y la Constitución garantiza la jerarquía normativa (art. 9.3 CE). Bajo ese nombre conviven normas muy distintas:
Leyes orgánicas (mayoría absoluta del Congreso, para materias reservadas como los derechos fundamentales o los Estatutos de Autonomía) y leyes ordinarias.
Leyes autonómicas, que se relacionan con las estatales por competencia, no por jerarquía.
Normas del Gobierno con rango de ley: el Decreto legislativo, por delegación de las Cortes, y el Decreto-ley, en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
Reglamentos de la Administración, sometidos a la Constitución y a las leyes.
En sentido amplio se llama, pues, «leyes» a disposiciones que van desde la Constitución hasta una Orden ministerial. Esa ley escrita es la primera fuente del art. 1.1 CC, frente a la cual se estudian a continuación la costumbre y los principios generales.
5. La costumbre y los usos
Concepto
La ley procede de la sociedad organizada; la costumbre, de la sociedad no organizada, que a fuerza de repetir una conducta acaba imponiéndola. No hay ningún órgano que la cree.
Costumbre y sus dos elementos
Modelo de conducta observado reiteradamente en una comunidad que se desea que se siga observando.
Elemento material: la reiteración del comportamiento.
Elemento espiritual: su elevación a conducta obligatoria, la opinio iuris seu necessitatis. Es lo que la distinguiría de los meros usos sociales (aunque esto se discute).
Hoy la costumbre tiene una importancia mucho más secundaria, por razones sociológicas (aceleración y movilidad social) y políticas: es vehículo de modos tradicionales de vida y de dominación, y los Estados liberales la eliminaron o rebajaron.
El hórreo asturiano
El dueño del hórreo puede no serlo del suelo: tiene un derecho de superficie mientras el hórreo siga en pie. Frente al art. 359 CC (el dueño del suelo hace suyo lo edificado), en Asturias rige la costumbre de la «accesión invertida», y hay que distinguir «propiedad del suelo» y «propiedad del vuelo».
Caracteres
1. Subsidiaria. Tiene dos consecuencias:
Solo rige en defecto de ley aplicable (art. 1.3 CC): si hay ley, se excluye la costumbre aunque sea mejor.
Es fuente porque la ley lo dice, y la ley fija sus límites. Por eso un tribunal negó fuerza legal a la máxima «antes de entrar dejen salir» (SAP de Cantabria de 15 de junio de 2006).
Navarra invierte la regla
La ley 3 del Fuero Nuevo (redactada por la Ley foral 21/2019, de 4 de abril): «La costumbre establecida y asentada en la realidad social navarra, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito siempre que no se oponga a la moral o al orden público. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general». Se admite, pues, la costumbre contra legem, con el límite de la moral y el orden público.
2. Secundaria. No rige el principio iura novit curia: quien quiera que se aplique una costumbre debe alegarla y probarla (art. 1.3 CC). Matices:
Art. 281.2 LEC: no hace falta probarla si las partes están conformes en su existencia y contenido y no afecta al orden público. Si no hay acuerdo, el juez no está obligado a conocerla ni a aplicarla.
Navarra (ley 3) y País Vasco (art. 1.2 de la Ley 5/2015): solo hay que probar la costumbre no notoria.
Galicia (art. 2.1 de la Ley 2/2006): los usos y costumbres notorios no requieren prueba.
3. No contraria a la moral ni al orden público (art. 1.3 CC), herencia del antiguo requisito de racionalidad. Su eficacia práctica es dudosa: el orden público suele derivarse de leyes (y si hay ley no se aplica la costumbre), y la moral relevante es la social dominante.
Las alternativas que más se repiten
La reiteración no basta: es falso que sea requisito «exclusivo» (PEC). La opinio iuris seu necessitatis es el elemento espiritual (febrero 2024, 2.ª semana, pregunta 20; septiembre 2024, pregunta 6).
«La costumbre solo se aplica en defecto de ley aplicable»: verdadero en el Código (PEC).
«La costumbre es fuente secundaria en todo el territorio nacional»: falso, por Navarra (PEC).
Es correcta: «la costumbre es fuente del Derecho siempre que no sea contraria a la moral y al orden público»; falsa: «tanto en el Código como en los Derechos forales, solo en defecto de ley» (febrero 2022, 2.ª semana, pregunta 10).
Según el art. 1 CC, la costumbre contra legem no es fuente (febrero 2022, 1.ª semana, pregunta 7); en Navarra sí se admite (septiembre 2025, pregunta 10) y la costumbre es preferente a la ley (septiembre 2025, pregunta 11).
La costumbre se aplica si se prueba o las partes están de acuerdo y no es contraria a la moral ni al orden público; nunca porque sea «más justa» que la ley (febrero 2025, 2.ª semana, pregunta 1).
Los usos normativos
Según el art. 1.3, párrafo segundo, CC, «los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre». Con la reforma del título preliminar de 1974, el modo habitual de contratar en un sector (tarifas, plazos, calidades…) puede tener eficacia normativa aunque no se pacte e incluso aunque un contratante lo ignore. El manual advierte del riesgo: se da poder normativo a los grupos dominantes del mundo de los negocios. Lo mitigan los límites a las condiciones generales y la legislación de consumidores (refundida en el Real Decreto Legislativo 1/2007).
La Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad, desplaza los usos del comercio que consagraban plazos de pago excesivos.
En la contratación internacional son decisivos los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional, que reparten gastos, riesgos y lugar de entrega (p. ej., EXW, «en fábrica»).
6. Los principios generales del Derecho
Son fuente subsidiaria de segundo grado: se aplican solo en defecto de ley o costumbre.
Para qué sirven
El art. 1.7 CC obliga a los jueces a resolver siempre (si no, pueden cometer prevaricación, arts. 446 a 449 CP). Cuando no hay ley ni costumbre, nuestra tradición rechaza que el juez cree Derecho a su arbitrio: debe acudir a una norma previa, que está en los principios generales, el «limbo de las normas jurídicas». Aun así, su vaguedad le deja un amplio margen.
Se distinguen dos grupos:
Principios de Derecho tradicional, Derecho natural y convicciones ético-sociales
Criterios que la sociedad considera justos
Si tienen verdadera vigencia, acaban impregnando el ordenamiento. Muchos están hoy en la Constitución y se aplican como supernormas por ser constitucionales
Principios lógico-sistemáticos (lógicos positivos)
Criterios inferidos por inducción de disposiciones concretas
Ejemplo: la prohibición del enriquecimiento injusto, deducida de los arts. 1895 y ss. CC. Se aplican mediante la analogía
Enriquecimiento injusto e igualdad
Es falso que la prohibición del enriquecimiento injusto «no es un principio general del Derecho» (febrero 2023, 1.ª semana, pregunta 1). Y sobre el principio de igualdad ante la ley, la alternativa correcta es la que lo califica de principio de rango constitucional (art. 14 CE), no la que lo presenta como principio lógico-sistemático (febrero 2023, 2.ª semana, pregunta 10).
7. La jurisprudencia
En sentido amplio, son los criterios de jueces y tribunales al aplicar el Derecho; en sentido estricto, la doctrina del Tribunal Supremo. Los jueces están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento (art. 9.1 CE) y no aplicarán reglamentos o disposiciones contrarios a la Constitución, a la ley o a la jerarquía normativa (art. 6 LOPJ). Deben resolver «ateniéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1.7 CC).
Art. 1.6 CC y su Exposición de Motivos
«La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico...». El verbo «complementar», ambiguo a propósito, confirma que no es fuente formal. La Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974 lo dice: «A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico».
Sin embargo, la doctrina reiterada del Supremo tiene trascendencia normativa: en términos materiales es fuente del Derecho de segundo orden. También la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es fuente material, porque los jueces deben interpretar las leyes conforme a sus resoluciones (art. 5.1 LOPJ). En la práctica, la jurisprudencia es a menudo el Derecho realmente vivido, pero nunca creación libre (como en los países anglosajones).
La primacía de la ley se apoya en tres ideas: legislar corresponde a las Cortes (arts. 1.2 y 66.1 CE); en los sistemas de matriz latina el juez no crea Derecho libremente; y el imperio de la ley garantiza la igualdad (art. 14 CE).
No es fuente formal, pero complementa
«La jurisprudencia es formalmente fuente del Derecho»: falso (PEC).
Lo correcto es que la jurisprudencia del Supremo no es fuente, pero complementa el ordenamiento (febrero 2022, 1.ª semana, pregunta 9) y que su función es complementarlo (febrero 2026, 1.ª semana, pregunta 10).
La doctrina científica no es fuente, por prestigiosos que sean sus autores (febrero 2025, 2.ª semana, pregunta 10).
El recurso de casación
Jurisprudencia constitucional aparte, en sentido estricto solo es jurisprudencia la del Tribunal Supremo, «órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» (art. 123 CE). Su misión básica es resolver recursos de casación, técnica nacida con la Revolución francesa y el movimiento codificador e implantada en España por el Decreto de 4 de noviembre de 1838.
La casación unifica la doctrina y respeta a la vez la libertad de decisión de los tribunales inferiores.
El Supremo no es una instancia más: la casación protege sobre todo el Derecho objetivo frente a interpretaciones erróneas, para evitar la desigualdad (art. 14 CE).
En Derecho civil y mercantil, jurisprudencia es la doctrina que de modo reiterado establezca la Sala 1.ª del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales (art. 1.6, 2.ª parte).
Casación foral: si se funda en normas de Derecho civil foral o especial propio, es competente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad.
Jurisprudencia menor: la de los órganos inferiores, decisiva en asuntos que no llegan al Supremo; la interpretación unificadora corresponde entonces a las Audiencias Provinciales o a los Tribunales Superiores de Justicia.
Así lo preguntan
«a) Las sentencias de las Audiencias Provinciales complementan el ordenamiento (art. 1.6). b) Basta con dos sentencias del Supremo, aunque procedan de Salas distintas. c) La jurisprudencia complementará el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales.» Respuesta: c) (febrero 2022, 2.ª semana, pregunta 11).
Ratio decidendi y obiter dicta
Toda sentencia tiene tres partes:
1.
Antecedentes de hecho (antes, resultandos): los hechos y los actos procesales.
2.
Fundamentos de Derecho (antes, considerandos): el razonamiento jurídico.
3.
Fallo: la parte dispositiva, que condena o absuelve.
Para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia o por interés casacional, la doctrina invocada debe:
Haberse dictado en un caso similar (normas sustancialmente iguales).
Ser la causa determinante del fallo (ratio decidendi), no una consideración incidental o de pasada (obiter dicta).
La ratio decidendi no es un principio general ni sinónimo de obiter dictum (febrero 2023, 2.ª semana, pregunta 12).
Cómo cae en el examen
Desde 2022 sale en casi todas las convocatorias tipo test recopiladas, a menudo con dos o tres preguntas, y es habitual en las PEC. Se repiten las fuentes del art. 1.1 CC y la distinción formal/material; la jurisprudencia como complemento y no como fuente formal (art. 1.6); los requisitos de la costumbre (art. 1.3), con la excepción navarra; normas imperativas frente a dispositivas, y la ratio decidendi.
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8–9. El Derecho de la Unión Europea
España se incorporó a las Comunidades Europeas con efectos de 1 de enero de 1986, al amparo del art. 93 CE. Hoy se habla de «Derecho de la Unión Europea», y algunas de sus normas tienen vigencia inmediata en España e incluso primacía sobre el Derecho interno. Tras el Tratado de Lisboa (en vigor desde el 1 de diciembre de 2009) y la salida del Reino Unido (2020), la Unión tiene veintisiete Estados.
Sus normas nacen sobre todo de la codecisión del «triángulo institucional»: la Comisión propone y el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE adoptan. El Tribunal de Justicia garantiza el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados, entre otras vías resolviendo las cuestiones prejudiciales de los jueces nacionales, y el Consejo Europeo da impulso político.
Este ordenamiento se integra en los sistemas de los Estados, que le atribuyen competencias soberanas, y prima sobre los Derechos nacionales. En su cima están los Tratados (Derecho originario). El art. 288 TFUE enumera los actos típicos: el reglamento (alcance general, obligatorio y directamente aplicable), la directiva (obliga al resultado y exige transposición), la decisión (obligatoria para sus destinatarios) y los dictámenes y recomendaciones (no vinculantes). El resultado es una creciente armonización, también en el Derecho civil.